Oitiva de testemunhas no Novo CPC: dicas práticas para advogados!

Caros leitores,

Estou me preparando para ministrar algumas palestras sobre o Novo CPC e as mudanças práticas para o advogado. Na postagem anterior falamos sobre a instrução probatória, com os detalhes e dicas decorrentes do novo código. Hoje, em continuidade, pretendo escrever alguns apontamentos sobre a "oitiva de testemunhas", pois algumas mudanças práticas importantes também se revelam neste conteúdo! Vejamos!

A oitiva de testemunhas está regulamentada como prova processual nos artigos 442 a 463. A primeira regra é aquela que diz que "a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso" (442).

O artigo 443 aponta que não se admitirá a prova testemunhal quando o fato já estiver comprovado por documento ou confissão da parte ou quando a prova só puder ser realizada por documento ou exame pericial. Em complemento a este raciocínio diz o artigo 446 que é lícito usar a prova testemunhal para mostrar a divergência entre a vontade real e a vontade declarada nos contratos simulados, bem como para provar a existência de vícios de consentimento nos contratos em geral.

Vale ressaltar que no Novo CPC não há mais aquela regra apontando que a prova testemunhal não se aplica para contratos com valor acima de 10 salários mínimos! Então qualquer que seja o valor de um contrato ele pode, em tese, ser provado por testemunha. Mas, se manteve a regra que diz que nos casos em que a lei exigir prova escrita de uma obrigação civil, poderá ser utilizada a prova testemunhal, de forma complementar, quando houver "começo de prova por escrito" (444). Igualmente, o artigo seguinte, aponta que também será possível utilizar a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia obter prova escrita da obrigação, como acontece, por exemplo, nos atos entre parentes, no depósito de bagagem em hospedagem, etc. (445).

O artigo 447 regulamente "quem pode ser testemunha" em diversos incisos e parágrafos. São enumerados os casos de incapacidade, impedimento e suspeição, com algumas modificações redacionais. Além disso, equiparou-se o companheiro ao cônjuge, bem como retirou-se do rol de suspeição assuntos polêmicos como o condenado por crime de falso testemunho ou aquele que por seus costumes não for digno de fé. Mantém-se a oitiva de testemunhas suspeitas ou impedidas como informantes do juízo.

O artigo 448 manteve a regra de quando, em que circunstâncias, a testemunha pode se negar a depor: quando for lhe acarretar grave dano a si ou seus familiares até terceiro grau, ou a cujo respeito deva guardar sigilo por estado ou profissão.

O artigo 449 aponta que salvo disposição em contrário as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo, logicamente, quem vai julgar deve mesmo ter o contato direto com a testemunha, até mesmo para avaliá-la durante o depoimento, perguntando o que de repente lhe interessa mais do que outros tópicos, ou seja, tornar a prova eficiente e eficaz. Caso seja impossível o comparecimento na sede do juízo, por motivo grave, o juiz designará local e data para o ato. Aproveito para observar uma novidade: segundo o artigo 453 tornou-se possível a oitiva por teleconferência ou recurso tecnológico similar.

Na sequencia o artigo 450 aponta detalhadamente as informações desejáveis sobre a testemunha que devem conter no rol a ser apresentado, inclusive, por exemplo, endereço residencial e endereço profissional, certamente para facilitar sua intimação, se necessário. Como novidade estão as exigências de apontamento do CPFe RG. O artigo 451 trata das hipóteses de substituição das testemunhas: pelo falecimento, por doença que o impeça de comparecer, que estiver em local incerto e não sabido.

Bem, sob o ponto de vista prático, além das indicações acima, as novidades que podemos destacar e indicar para advogados são as seguintes temáticas: prazo para apresentação de rol, dever do advogado de intimar suas próprias testemunhas e a possibilidade de perguntas diretas feitas pelo advogado às testemunhas. Vejamos!

1 - Prazo para apresentação de rol (artigos 451 + 357 parágrafos 4o e 5o)

O prazo deve ser comum para as partes, fixado pelo juiz e não deve ser superior a 15 dias. Aqui o advogado deve ficar atento à publicação, pois realmente pode ser fixado prazo menor do que 15 dias.

Caso seja designada audiência de saneamento o rol deve ser entregue em tal ato, inclusive, porque será conjuntamente avaliado pelas partes com o objetivo de organizar o feito para a instrução.

2 - Dever de intimar as testemunhas para comparecimento ao ato (artigo 455)

O advogado é responsável por intimar através de carta com aviso de recebimento (A.R.) indicando o dia, a hora e o local. Agora, a regra é, portanto, dispensar a intimação judicial como forma de acelerar e otimizar o procedimento.

O advogado deve juntar aos autos, com 3 dias de antecedência da audiência de instrução, a cópia da correspondência enviada e do comprovante de recebimento.

Caso a regra acima não funcione, obviamente, o juiz determinará a intimação judicial da testemunha. Como dica, inclusive, acreditamos que essa informação deve constar na carta enviada pelo advogado.

Por fim, ainda é possível que o advogado leve as testemunhas que tiver independente de intimação, mas se estas não comparecerem o prejuízo é da parte, pois nada é possível fazer para regularizar tal falha. Na prática, como dica, o envio de carta com A.R. deve ser utilizada sempre, como forma de se prevenir qualquer contratempo e salvar a oitiva de tal testemunha, mesmo que forçosamente, caso necessário.

Na Justiça do Trabalho tem-se como prática a entrega de carta, mediante recibo assinado pela testemunha convidada. Caso a testemunha não compareça, na própria audiência o advogado comprova que a convidou e o juízo, como regra, ordena sua intimação judicial. No texto do Novo CPC não há nenhuma previsão sobre substituir a carta enviada com aviso de recebimento por documento que comprove o recebimento da carta através de recibo da própria testemunha. Como se trata de um ato sério, importante para o resultado do processo, até tenhamos posicionamento jurisprudencial, não acho prudente agir de outro modo senão da forma apontada pelo código.

3 - Possibilidade de perguntas diretas à testemunha (artigo 459)

O Novo CPC adotou aqui o sistema de inquirição direta das testemunhas, ou seja, o advogado pode perguntar diretamente para a testemunha, sem o filtro ou a intermediação do juiz. Esse ponto é muito importante pois se exigirá do advogado muita habilidade e técnica não jurídica para atuar numa audiência de instrução e julgamento. Veja dias preciosas sobre isso clicando aqui.

A ordem das perguntas diz que primeiro pergunta quem arrolou a testemunha.

O juiz continua tendo o controle do ato e pode impedir perguntas que induzam a resposta, que sejam impertinentes ao processo, que tragam repetição de temas já respondidos.

Como hipótese inovadora de flexibilização o artigo 456 aponta que o juiz pode inverter a ordem da oitiva se as partes concordarem. Imagino que em determinados casos isso pode ser essencial para elucidar um ponto muito relevante e até mesmo quem sabe, a partir disso, permitir-se uma efetiva tratativa em busca de um acordo no processo.

Bom, acredito que essas são as dicas mais importantes sobre a oitiva de testemunhas no Novo CPC! Realmente o Novo CPC busca celeridade, efetividade e colaboração processual. O juiz e os advogados deverão estar atentos e preparados! Esteja preparado! Aproveito para conhecer e adquirir essa nova obra sobre prática forense civil no Novo CPC! Clique aqui e vá direto ao site da Editora Saraiva.

Advocacia Hoje Luis Fernando Rabelo Chacon @LuisFRChacon

SANEAMENTO DO PROCESSO E ÔNUS PROBATÓRIO NO NOVO CPC

No Novo CPC o Capítulo X (Do julgamento conforme o estado do processo), do Livro I (Do Processo de Conhecimento ao Cumprimento de Sentença), do Título I (do Procedimento Comum) da Parte Especial, em seu artigo 357, trata “do saneamento e da organização do processo”.

Imagina-se, portanto, que num processo de conhecimento, atualmente designado como rito comum (ou até mesmo poderíamos dizer, rito único, depois da extinção do rito sumário), não ocorrendo as hipóteses de encerramento do processo por acordo na audiência de conciliação, avaliando o juiz os itens postos na inicial e na defesa e não sendo o caso de julgamento conforme o estado do processo, partirá o magistrado para “sanear e organizar” o feito para as próximas etapas processuais, sobretudo, em seguida, a instrução – tornando-se imprescindível a atenção, aqui, acerca do ônus probatório, sobretudo, pelas mudanças significativas no Novo CPC.

SANEAMENTO DO PROCESSO NO NOVO CPC

Diz o artigo em comento que o juiz, em decisão de saneamento e organização do processo, deverá se pautar em cinco hipóteses, conforme seus incisos:

Art. 357.  Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o artigo 373;

IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Observa-se facilmente que este artigo é bem mais complexo do que o conteúdo do antigo artigo 331, parágrafo segundo, do CPC de 1973. Realmente, permite uma melhor organização do processo, em busca de um dos princípios do novo CPC que é a simplicidade do procedimento. O juiz, em tal despacho, não terá como elaborar uma decisão padronizada, pois para atender aos itens acima certamente precisará avaliar a petição inicial, a defesa e os documentos. Somente assim poderá ele atender corretamente os preceitos acima.

Agora, inclusive, ele apontará de maneira distinta quais as questões de fatos controversos, indicará os meios de prova para resolver essa controvérsia e também apontará as questões de direito que sejam relevantes para o deslinde da demanda, ou seja, matérias de direito que serão enfrentadas para o deslinde da causa. Certamente, isso tornará mais efetiva e eficiente a instrução probatória.

Mas, para o advogado, os parágrafos que seguem do referido artigo é que são de suma importância, como veremos abaixo.

§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

O advogado deverá estar muito mais atento ao despacho de saneamento do feito, pois não poderá discutir nada do que for ali exposto futuramente, pois o parágrafo mencionado torna clara a preclusão lógica decorrente do silêncio da parte. Esse item revela também um dos objetivos do Novo CPC que é a cooperação e a construção colaborativa do procedimento, em busca da melhor solução possível em termos de boa fé, efetividade e celeridade processual. Aqui, por exemplo, o advogado de defesa do processo de conhecimento, caso tenha alegado alguma tese que não tenha sido abarcada no saneamento terá a oportunidade de corrigir este curso, sob pena de preclusão. A responsabilidade do advogado, no meu singelo ponto de vista, aumentou, pois um ato falho aqui pode gerar responsabilidade civil do profissional perante seu cliente caso o mesmo lhe traga a perda da demanda.

§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

Neste segundo parágrafo estamos diante de uma grande inovação em busca de construção de um procedimento por meio colaborativo e por cooperação das partes. Exigirá, obviamente, advogados que tenham confiança, expertise e estejam efetivamente preocupados com um procedimento eficiente e eficaz. Porém, sem dúvidas, permitirá em muitos casos evitar provas inúteis, atos desnecessários, custos desnecessários, inclusive, gasto de tempo do próprio advogado. Talvez este ponto dependa de um amadurecimento do sistema e dos advogados militantes, muito mais do que uma consciência das partes em conflito. Os advogados precisam vestir a camisa de um novo procedimento, e todos sairão ganhando!

§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

Aqui, maior novidade ainda, permite-se que o juiz convoque audiência específica para sanear o feito de forma compartilhada, colaborativa e cooperativa. Neste ponto, certamente, um ato processual pode economizar e muito o tempo futuro do processo, afastando pontos sobre os quais a prova não deva recair, ou permitindo acordos parciais do ponto de vista do procedimento, sempre com o objetivo de tornar eficiente e eficaz a ferramenta processual. Logicamente, exigirá e muito advogados bem preparados tecnicamente, pois aqueles que assim estiverem terão maiores chances de alcançar seus objetivos processuais nestes momentos de cooperação. O Enunciado 298 do Fórum Permanente de Processualistas Civis diz que a audiência mencionada acima pode ser marcada mesmo que a causa não seja complexa. O Enunciado 299 aponta ainda que o juiz pode designar tal ato apenas para em conjunto fixar prazos e datas visando a instrução probatória.

§ 4o Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

O prazo pode ser menor. Certamente, entretanto, se fixará sempre nos 15 dias. Veja que o rol não é apresentado 15 dias antes da audiência, mas sim depois da intimação.

§ 5o Na hipótese do § 3o, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.

Uma hipótese diferenciada de apresentação do rol de testemunhas, pois o advogado que for intimado para a audiência que visa o saneamento colaborativo deverá levar para o ato o rol de testemunhas que pretende utilizar como prova. Vejo que, não entregue no momento apontado, haverá preclusão.

§ 6o O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.

§ 7o O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

A regra delimita o número de testemunhas e de qualquer modo, para aumentar ou diminuir o número de testemunhas, o crivo judicial é a palavra final avaliando efetivamente a necessidade de se produzir tal prova em respeito aos limites apontados. O Enunciado 300 do FPPC indica que realmente o juiz poderá ampliar ou restringir o número de testemunhas de acordo com a sua análise sobre o caso.

§ 8o Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o disposto no artigo 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.

O artigo 465 define todos os atos preparatórios das partes para a realização da perícia, com mais detalhes do que estava antes previsto no CPC de 1973 (artigo 421). Aqui, no parágrafo analisado, veja que o juiz deve, de pronto, fixar um calendário, o que, na prática, poderá mesmo agilizar o procedimento, criando-se uma pauta fixa de trabalho que permitirá maior compromisso das partes e dos envolvidos no ato, ou seja, mais efetividade e mais celeridade.

§ 9o As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.

Imagina-se, também, aqui, um controle mais efetivo sobre a pauta. Na Justiça do Trabalho aponta-se como regra no Enunciado 151 do FPPC que as audiências de conciliação devem ser com intervalos de 20 minutos, reservando-se o intervalo de uma hora para instrução ou atos de audiência mais complexa.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

No caput do referido artigo em análise, em seu inciso III, encontramos uma regra também muito inovadora e impactante no dia a dia do advogado. Diz a regra que o juiz deverá “definir a distribuição do ônus da prova, observado o artigo 373”.

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Aqui, não impera mais aquela regra fechada de que ao autor cabe a prova dos fatos alegados na inicial e ao réu a prova dos fatos contidos na defesa (impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor). Realmente, agora estamos diante de uma distribuição dinâmica do ônus da prova e esse cenário na prática poderá alterar muito a forma como os advogados deverão atuar nos processos de conhecimento baseados no Novo CPC.

De fato, segundo o artigo mencionado, as regras gerais continuam, contudo, diante da peculiaridade de cada causa o juiz poderá redistribuir o ônus probatório, criando, para aquele processo, de forma fundamentada, uma regra excepcional de ônus probatório, seja nos casos previstos em lei seja mesmo diante da peculiaridade da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos da regra geral ou então à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário por uma das partes em detrimento da outra.

Inclusive, no referido artigo torna-se claro que as próprias partes podem de comum acordo combinar a distribuição do ônus da prova, seja antes ou durante o processo. Neste caso, surge um novo assunto importantíssimo que são os “negócios jurídicos processuais”, assunto que em outra oportunidade nos aprofundaremos.

CONCLUSÃO

O saneamento do feito e a distribuição do ônus probatório no Novo CPC exigirão das partes e, sobretudo, exigirá dos advogados e do juiz, uma dedicação mais apurada, mais atenta e tecnicamente bem preparada. Imagina-se que advogados que não se preocuparem com isso poderão efetivamente prejudicar o cenário processual em detrimento do interesse de seus clientes e, por fim, obviamente, suportarão a sucumbência e, em casos mais graves, até mesmo a responsabilidade civil decorrente da falha técnica processual como tem apontado a jurisprudência dos Tribunais.

 
 


Advocacia Hoje Luis Fernando Rabelo Chacon