Publicidade e advocacia: o que é possível fazer? (MARKETING ÉTICO)

Hoje estou lendo partes da última Revista do Advogado, publicada pela AASP (Associação dos Advogados de São Paulo) sobre o tema “O novo código de ética e disciplina da OAB” (abril de 2016, n. 129). Em especial me chamou a atenção o tema “Publicidade na Advocacia” publicado por Miguel Matos (advogado e editor do jornal jurídico Migalhas) na página 98. O texto é brilhante e foi desenhado pelo autor com uma conotação histórica e lúdica, permitindo aos advogados compreenderem, inclusive, a evolução deste cenário tão importante.

Ele finaliza a brilhante introdução histórica e doutrinária apontando: “De fato, os mais experientes não se cansam de repetir que os últimos 20 anos transformaram mais o mundo do que todas as décadas anteriores. Diante de tantas novidades e tantos conceitos, criou-se a cultura do ambiente líquido. Nele tudo está em constante evolução. Mas  a ética, nesse mundo de pós-modernidade, continua a tratar dos mesmos dilemas entre os bons e os maus comportamentos”. (...) “Todo esse movimento de modernidade, talvez até instintivamente, impeliu a OAB a reformar o seu Código de Ética mais uma vez, menos de quatro lustros depois de sua última atualização” (p. 100).

O Código de Ética foi aprovado em outubro de 2015 e entrará em vigor em setembro de 2016 (segundo Resolução 03/2016 do Conselho Federal). O texto novamente aponta um capítulo próprio para a Publicidade, com preceitos diferentes numa tentativa de atualizar a abraçar novas situações fáticas que são vivenciadas hoje e inevitáveis, como a internet, o email, etc.

Pretendo fazer alguns comentários simples e diretos, na verdade, úteis para advogados que pretendem eticamente fazer publicidade. Vejamos inicialmente o que diz o primeiro e principal artigo do Código de Ética:

Artigo 39: “A publicidade profissional do advogado tem caráter meramente informativo e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão”.

Utilizando um dicionário vamos compreender melhor as palavras chave: informativo, discrição, sobriedade, captar e mercantilizar.

Informativo: destinado a informar ou noticiar. Informar é, por sua vez, “dar informações a ou a respeito de”. Noticiar é difundir através da imprensa falada ou escrita.

Discrição: ato de quem se guia de forma recatada, modesta e reservada. É o ato de quem é cordato, ou seja, sensato e prudente.

Sobriedade: moderação.

Captar: é o mesmo que atrair para si. Atrair é chamar a si, encantar, seduzir.

Mercantilizar: é tornar algo mercantil. É o ato de quem pratica o comércio e que é ambicioso ou interesseiro.

Então o advogado pode dar informações e notícias de cunho jurídico, desde que o ato seja praticado de forma recatada e modesta, de modo sensato e prudente e com moderação, tendo como linha controladora destes atos a proibição de tornar as informações uma ferramenta de atrair clientes para o seu negócio ou demonstrando com tais atos ambição ou interesse comercial.

Não é fácil compreender os exatos limites deste importantíssimo artigo. Mas, na leitura dos demais poderemos compreender de fato que ele é apenas um norte, um princípio dos demais, cuja interpretação deverá ser feita sempre com olhar na discrição e moderação exigíveis, na não mercantilização da profissão, etc.

Realmente, na sequencia, o artigo 40 reflete os meios em que o advogado não pode fazer publicidade: não pode o advogado fazer propaganda no rádio, cinema e televisão; não pode usar painéis luminosos e outdoors, salvo na fachada do próprio escritório; não pode fazer inscrições em muros, fachadas, paredes, veículos, elevadores, ou em qualquer espaço público, salvo a indicação da propriedade de veículos automotores; não pode divulgar a advocacia juntamente com outras profissões e atividades; não pode fornecer dados de contato, como endereço e telefone, em colunas ou artigos literários, culturais, acadêmicos ou jurídicos, publicados na imprensa, bem assim quando de eventual participação em programas de rádio e televisão, ou em veiculação de matérias pela internet, sendo permitida a referência a e-mail; e por último, não pode utilizar mala direta ou panfletagem com a intenção de captação de clientela.

Então já sabemos que usar fachadas mesmo que luminosas é permitido. A indicação de que o veículo é de propriedade, da frota do escritório, é permitido. No momento de noticiar qualquer conteúdo é possível indicar o e-mail como uma referência de contato.

Outro ponto: é permitido divulgar a advocacia pela internet. Então o uso de websites e páginas profissionais em redes sociais como o Linkedin e o Facebook estão autorizados. Mas, lembre-se, seguindo a discrição, a moderação, tudo conforme o artigo 39.

Na sequencia o artigo 41 revela que as publicações não podem induzir o leitor a litigar. Isso revela como deve ser o texto, como deve ser o conteúdo em si da informação veiculada, evitando-se a cultura do litígio.

O advogado não deve então fazer uso de argumentos e convites como: “entre em contato conosco”, “entre com a ação para exigir seus direitos”, “procure seu advogado para exigir o que é seu”, etc.

O artigo 42 revela outras proibições: o advogado não pode responder com habitualidade a consulta sobre matéria jurídica nos meios de comunicação social; não pode também em qualquer meio de comunicação debater causa sobre o patrocínio de outro advogado; não pode abordar tema que comprometa a dignidade da profissão e da instituição que o congrega; não se pode divulgar nem se pode permitir que divulguem lista de clientes e demandas, ou que o advogado se insinue para reportagens ou declarações públicas.

O artigo 43 aponta que o advogado deve se portar na imprensa visando objetivos meramente educativos, ilustrativos e instrutivos, sem propósito de promoção pessoal ou profissional, sendo vedado o pronunciamento sobre métodos de trabalho usados por seus colegas de profissão, evitando também o debate de caráter sensacionalista.

O artigo 44 detalhou como deve ser nosso cartão de visitas. Deve constar o nome do advogado ou da sociedade de advogados e o respectivo número de inscrição na OAB. Também poderão ser feitas referências a títulos acadêmicos e distinções honoríficas profissionais, instituições jurídicas da qual faça parte, especialidades a que se dedicar, endereço, e-mail, site, página eletrônica, QRCode, logotipo e fotografia do escritório, o horário e o idioma de atendimentos.

Numa leitura simples diremos que faltou permitir o telefone. Ou então, o rol é exemplificativo. Prefiro ficar com este último apontamento. Ainda mais que se pode QR Code como não pode o telefone?

Nos cartões de visita as fotografias pessoais ou de terceiros estão proibidas. Bem como está proibida a menção de qualquer emprego, cargo ou função ocupado, atual ou pretérito, em qualquer órgão ou instituição, salvo o de professor universitário.

Veja então como atualmente é possível criar um cartão de visitas diferenciado, com informações e detalhes importantes.

O artigo 45 é uma boa novidade. Passou a permitir expressamente o patrocínio de eventos ou publicações de caráter científico ou cultural, assim como a divulgação de boletins, por meio físico ou eletrônico, sobre matéria cultural de interesse dos advogados, desde que sua circulação fique adstrita a clientes e interessados no meio jurídico.

Aqui a grande novidade é o uso de boletins informativos, escritos para demonstrar aos seus clientes o seu conhecimento e suas áreas de atuação. Importante também para manter seus clientes atualizados.

O artigo 46 por sua vez reconhece a possibilidade de uso da internet como forma de dar publicidade à advocacia, permitido o envio de mensagens a destinatários certos, desde que não impliquem o oferecimento de serviços ou representem forma de captação de clientela.

O boletim acima indicado, inclusive, não está mais restrito aos sites e pode mesmo ser enviado por e-mail para destinatários certos. Mais uma ferramenta interessante!

Realmente, ao analisarmos o conteúdo tudo em complemento ao que está descrito no artigo 39 podemos ter uma ideia de como agir ao criar a publicidade de nosso escritório. A publicidade é permitida. Existem regras. Basta seguir as regras e inventar meios de efetivamente dizer que você é advogado, está preparado e atuante no mercado! Afinal, quem não é visto não é lembrado!

Em resumo: o direito à publicidade existe na advocacia, use com moderação!

Neste BLOG já publicamos alguns textos sobre marketing e advocacia. Confira clicando nos links abaixo:

PLANEJAMENTO E MARKETING PARA ADVOGADOS

MARKETING JURÍDICO: DICAS IMPORTANTES

BRANDING PARA ADVOGADOS

Advocacia Hoje
Luis Fernando Rabelo Chacon

VOCÊ SABE O QUE É A “CONTROLADORIA JURÍDICA”?

SAIBA COMO ELA MELHORA OS SERVIÇOS DE ADVOCACIA!

O serviço do advogado mudou muito na atualidade. O volume de serviço, a diversidade dos casos, o processo eletrônico, a utilização de rede de dados, etc. Tudo isso exige uma organização profissional do escritório. O advogado que se preocupa com essa organização presta um melhor serviço jurídico, sendo que tal organização se dá através da criação de um departamento específico dentro do escritório denominado “controladoria jurídica”, criando segurança, agilidade e confiabilidade nos serviços entregues, no controle dos prazos, nas agendas, na qualidade das petições, etc.

 

A controladoria jurídica desenvolve o trabalho de suporte técnico autossuficiente, capaz de gerenciar processos e resultados da produção jurídica do escritório, permitindo que os advogados se dediquem diretamente ao interesse dos clientes enquanto os detalhes operacionais e burocráticos fiquem por conta da equipe de apoio, da controladoria jurídica. Realmente, ela realiza a maior quantidade de trabalho administrativo interno e externo possível, retirando do advogado estas atividades burocráticas e não técnico-jurídicas, para que ele concentre seu tempo no trabalho jurídico propriamente dito, como produção de petições, pareceres jurídicos, acompanhamento de audiências, atendimento aos clientes, etc. Ou seja, o advogado fica focado no que mais interessa para o seu serviço e para o seu cliente.

O controle exercido passa, por exemplo, pela recepção das publicações do Diário Oficial, obtenção de cópias de petições e documentos, organização de documentos processuais ou não processuais, lançamento de prazos e controle de seu cumprimento, controle das questões financeiras do escritório e do cliente, visitas ao Fórum e a repartições públicas, acompanhamento e monitoramento de decisões judiciais, organização do arquivo digital e físico do escritório, contratação de apoio externo para diligências distantes da sua sede, etc.

A controladoria ainda centraliza a agenda de atos processuais que poderão ser mais bem aproveitados em prol dos clientes, permitindo que advogados atuem internamente e ou atendam clientes sem prejuízo de seus atos externos de natureza processual, gerando eficiência e eficácia. Igualmente faz lançamentos e controla o software de gestão dos processos, especializados no cadastramento de dados, informações e documentos que precisam estar ao alcance dos advogados a qualquer tempo, atualizados e corretamente organizados.

A depender do tamanho do escritório a função da controladoria jurídica poderá ser indicada a uma única pessoa, exclusiva ou não a tal tarefa, a quem se denomina “Controller Jurídico”. Se existir uma equipe ele será o gerente destes atos, distribuindo funções e tarefas específicas para atingir o objetivo acima, inclusive, utilizando proatividade, criatividade e iniciativa para aprimorar e melhorar procedimentos internos, sempre em busca de melhor “controle” e melhor resultado dos processos internos de controladoria.

Atualmente, a Controladoria Jurídica é setor indispensável a um escritório de advocacia que pretenda se organizar em busca de qualidade, eficiência e confiabilidade do serviço que entrega aos clientes. Seja qual for o porte do escritório a controladoria proporciona ao advogado maior qualidade de tempo e condições para desenvolvimento de sua função dentro do escritório, entregando um serviço mais adequado ao cliente.

(texto original elaborado pela equipe de Controladoria Jurídica do CMO Advogados)

    
Advocacia Hoje Luis Fernando Rabelo Chacon

NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS. Conhece essa ferramenta?

NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS. Conhece essa ferramenta?

O Novo Código de Processo Civil realmente apresentou muita inovação. As principais são fruto da motivação gerada pelo objetivo macro da nova lei, sobretudo, por conta da aplicação de princípios jurídicos ou mesmo por conta dos objetivos de transformação efetiva no contexto processual em busca de melhorias. Em relação ao tema deste artigo podemos destacar a celeridade, a colaboração e a efetividade como objetivos a serem alcançados.

Os negócios jurídicos processuais são uma inovação. Trata-se efetivamente da oportunidade de as partes, quando estiverem litigando direitos disponíveis, criarem regras próprias para o procedimento do processo em curso ou mesmo criarem procedimentos para o eventual processo que venha a surgir em virtude da relação que possuem. Então, podemos ter negócios jurídicos estabelecidos e criados antes do processo ou durante o processo. Segundo a doutrina trata-se da possibilidade de criação de regras próprias em determinados pontos do procedimento de forma, inclusive, de se criar “um novo procedimento, fora do comum”, ou seja, regras especiais ou personalíssimas em detrimento do procedimento comum. Realmente, é um pacto de regras de natureza procedimental, como por exemplo, reduzir o número de testemunhas ou o tempo de debates orais no Tribunal.

Vejamos o centro da questão no Novo CPC, artigos 190 e seguintes:

Art. 190.  Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único.  De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Art. 191.  De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 1^o O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 2^o Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

Em complemento, diz o artigo 200: “Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais”.

No antigo CPC (1973) tal assunto era, por obviedade, existente, porém, minimamente aplicável nos casos de eleição de foro e cláusula arbitral. No atual CPC (2015) isso se revela muito mais amplo e efetivamente poderá alterar diversas outras partes ou etapas do procedimento através de acordo de vontade entre as partes devidamente acompanhadas pelo juízo, pois em se tratando, por exemplo, de contratos de adesão será obrigatória a validação das regras processuais pelo juízo. Logicamente, o direito das partes de modificar qualquer item processual recai somente sobre o procedimento (onde houver disponibilidade) e não poderá nunca violar as garantias constitucionais alicerçadas no Processo Civil, como por exemplo, supressão do direito de defesa, de contraditório, etc.

O artigo 191 é o roteiro mais útil a ser aplicado com a fixação de cronograma de atividades, com calendário construído em comum acordo, inclusive, dispensando a intimação das partes, pois todos sairiam intimados, com custo menor, com maior celeridade, etc.

O grande objetivo do instituto é adequar o procedimento à real necessidade das partes e isso é benéfico, sobretudo por tornar o processo mais célere, mais eficiente, mais objetivo e, com isso, permitir uma solução mais justa.

A doutrina tem mencionado como exemplos, além do que dispõem o artigo 191 e 192, os seguintes: tempo de debates orais em Tribunais, obrigatoriedade de perícia para solução de determinado litígio, distribuição do ônus da prova, efeito suspensivo da apelação, impenhorabilidade de determinado bem, dilação de prazo, dispensa de assistente técnico na perícia para os dois lados, etc.

Por fim, os advogados devem ficar muito atentos, principalmente, os advogados mais focados no contencioso e os advogados mais focados em contratos. Isso porque os contratos poderão ser instrumento pré-processual para instituir validamente regras para eventual litígio futuro, exigindo dos advogados envolvidos redobrada atenção, mas efetivamente se tornando um instrumento importante, na prática, para garantir ainda mais segurança jurídica para o negócio que se concretiza.

Quer se preparar melhor sobre o NOVO CPC?

Leia sobre saneamento do processo e ônus probatório: aqui.

Leia sobre mudanças importantes nos recursos: aqui.

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Advocacia Hoje Luis Fernando Rabelo Chacon @LuisFRChacon

Oitiva de testemunhas no Novo CPC: dicas práticas para advogados!

Caros leitores,

Estou me preparando para ministrar algumas palestras sobre o Novo CPC e as mudanças práticas para o advogado. Na postagem anterior falamos sobre a instrução probatória, com os detalhes e dicas decorrentes do novo código. Hoje, em continuidade, pretendo escrever alguns apontamentos sobre a "oitiva de testemunhas", pois algumas mudanças práticas importantes também se revelam neste conteúdo! Vejamos!

A oitiva de testemunhas está regulamentada como prova processual nos artigos 442 a 463. A primeira regra é aquela que diz que "a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso" (442).

O artigo 443 aponta que não se admitirá a prova testemunhal quando o fato já estiver comprovado por documento ou confissão da parte ou quando a prova só puder ser realizada por documento ou exame pericial. Em complemento a este raciocínio diz o artigo 446 que é lícito usar a prova testemunhal para mostrar a divergência entre a vontade real e a vontade declarada nos contratos simulados, bem como para provar a existência de vícios de consentimento nos contratos em geral.

Vale ressaltar que no Novo CPC não há mais aquela regra apontando que a prova testemunhal não se aplica para contratos com valor acima de 10 salários mínimos! Então qualquer que seja o valor de um contrato ele pode, em tese, ser provado por testemunha. Mas, se manteve a regra que diz que nos casos em que a lei exigir prova escrita de uma obrigação civil, poderá ser utilizada a prova testemunhal, de forma complementar, quando houver "começo de prova por escrito" (444). Igualmente, o artigo seguinte, aponta que também será possível utilizar a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia obter prova escrita da obrigação, como acontece, por exemplo, nos atos entre parentes, no depósito de bagagem em hospedagem, etc. (445).

O artigo 447 regulamente "quem pode ser testemunha" em diversos incisos e parágrafos. São enumerados os casos de incapacidade, impedimento e suspeição, com algumas modificações redacionais. Além disso, equiparou-se o companheiro ao cônjuge, bem como retirou-se do rol de suspeição assuntos polêmicos como o condenado por crime de falso testemunho ou aquele que por seus costumes não for digno de fé. Mantém-se a oitiva de testemunhas suspeitas ou impedidas como informantes do juízo.

O artigo 448 manteve a regra de quando, em que circunstâncias, a testemunha pode se negar a depor: quando for lhe acarretar grave dano a si ou seus familiares até terceiro grau, ou a cujo respeito deva guardar sigilo por estado ou profissão.

O artigo 449 aponta que salvo disposição em contrário as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo, logicamente, quem vai julgar deve mesmo ter o contato direto com a testemunha, até mesmo para avaliá-la durante o depoimento, perguntando o que de repente lhe interessa mais do que outros tópicos, ou seja, tornar a prova eficiente e eficaz. Caso seja impossível o comparecimento na sede do juízo, por motivo grave, o juiz designará local e data para o ato. Aproveito para observar uma novidade: segundo o artigo 453 tornou-se possível a oitiva por teleconferência ou recurso tecnológico similar.

Na sequencia o artigo 450 aponta detalhadamente as informações desejáveis sobre a testemunha que devem conter no rol a ser apresentado, inclusive, por exemplo, endereço residencial e endereço profissional, certamente para facilitar sua intimação, se necessário. Como novidade estão as exigências de apontamento do CPFe RG. O artigo 451 trata das hipóteses de substituição das testemunhas: pelo falecimento, por doença que o impeça de comparecer, que estiver em local incerto e não sabido.

Bem, sob o ponto de vista prático, além das indicações acima, as novidades que podemos destacar e indicar para advogados são as seguintes temáticas: prazo para apresentação de rol, dever do advogado de intimar suas próprias testemunhas e a possibilidade de perguntas diretas feitas pelo advogado às testemunhas. Vejamos!

1 - Prazo para apresentação de rol (artigos 451 + 357 parágrafos 4o e 5o)

O prazo deve ser comum para as partes, fixado pelo juiz e não deve ser superior a 15 dias. Aqui o advogado deve ficar atento à publicação, pois realmente pode ser fixado prazo menor do que 15 dias.

Caso seja designada audiência de saneamento o rol deve ser entregue em tal ato, inclusive, porque será conjuntamente avaliado pelas partes com o objetivo de organizar o feito para a instrução.

2 - Dever de intimar as testemunhas para comparecimento ao ato (artigo 455)

O advogado é responsável por intimar através de carta com aviso de recebimento (A.R.) indicando o dia, a hora e o local. Agora, a regra é, portanto, dispensar a intimação judicial como forma de acelerar e otimizar o procedimento.

O advogado deve juntar aos autos, com 3 dias de antecedência da audiência de instrução, a cópia da correspondência enviada e do comprovante de recebimento.

Caso a regra acima não funcione, obviamente, o juiz determinará a intimação judicial da testemunha. Como dica, inclusive, acreditamos que essa informação deve constar na carta enviada pelo advogado.

Por fim, ainda é possível que o advogado leve as testemunhas que tiver independente de intimação, mas se estas não comparecerem o prejuízo é da parte, pois nada é possível fazer para regularizar tal falha. Na prática, como dica, o envio de carta com A.R. deve ser utilizada sempre, como forma de se prevenir qualquer contratempo e salvar a oitiva de tal testemunha, mesmo que forçosamente, caso necessário.

Na Justiça do Trabalho tem-se como prática a entrega de carta, mediante recibo assinado pela testemunha convidada. Caso a testemunha não compareça, na própria audiência o advogado comprova que a convidou e o juízo, como regra, ordena sua intimação judicial. No texto do Novo CPC não há nenhuma previsão sobre substituir a carta enviada com aviso de recebimento por documento que comprove o recebimento da carta através de recibo da própria testemunha. Como se trata de um ato sério, importante para o resultado do processo, até tenhamos posicionamento jurisprudencial, não acho prudente agir de outro modo senão da forma apontada pelo código.

3 - Possibilidade de perguntas diretas à testemunha (artigo 459)

O Novo CPC adotou aqui o sistema de inquirição direta das testemunhas, ou seja, o advogado pode perguntar diretamente para a testemunha, sem o filtro ou a intermediação do juiz. Esse ponto é muito importante pois se exigirá do advogado muita habilidade e técnica não jurídica para atuar numa audiência de instrução e julgamento. Veja dias preciosas sobre isso clicando aqui.

A ordem das perguntas diz que primeiro pergunta quem arrolou a testemunha.

O juiz continua tendo o controle do ato e pode impedir perguntas que induzam a resposta, que sejam impertinentes ao processo, que tragam repetição de temas já respondidos.

Como hipótese inovadora de flexibilização o artigo 456 aponta que o juiz pode inverter a ordem da oitiva se as partes concordarem. Imagino que em determinados casos isso pode ser essencial para elucidar um ponto muito relevante e até mesmo quem sabe, a partir disso, permitir-se uma efetiva tratativa em busca de um acordo no processo.

Bom, acredito que essas são as dicas mais importantes sobre a oitiva de testemunhas no Novo CPC! Realmente o Novo CPC busca celeridade, efetividade e colaboração processual. O juiz e os advogados deverão estar atentos e preparados! Esteja preparado! Aproveito para conhecer e adquirir essa nova obra sobre prática forense civil no Novo CPC! Clique aqui e vá direto ao site da Editora Saraiva.

Advocacia Hoje Luis Fernando Rabelo Chacon @LuisFRChacon

SANEAMENTO DO PROCESSO E ÔNUS PROBATÓRIO NO NOVO CPC

No Novo CPC o Capítulo X (Do julgamento conforme o estado do processo), do Livro I (Do Processo de Conhecimento ao Cumprimento de Sentença), do Título I (do Procedimento Comum) da Parte Especial, em seu artigo 357, trata “do saneamento e da organização do processo”.

Imagina-se, portanto, que num processo de conhecimento, atualmente designado como rito comum (ou até mesmo poderíamos dizer, rito único, depois da extinção do rito sumário), não ocorrendo as hipóteses de encerramento do processo por acordo na audiência de conciliação, avaliando o juiz os itens postos na inicial e na defesa e não sendo o caso de julgamento conforme o estado do processo, partirá o magistrado para “sanear e organizar” o feito para as próximas etapas processuais, sobretudo, em seguida, a instrução – tornando-se imprescindível a atenção, aqui, acerca do ônus probatório, sobretudo, pelas mudanças significativas no Novo CPC.

SANEAMENTO DO PROCESSO NO NOVO CPC

Diz o artigo em comento que o juiz, em decisão de saneamento e organização do processo, deverá se pautar em cinco hipóteses, conforme seus incisos:

Art. 357.  Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o artigo 373;

IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Observa-se facilmente que este artigo é bem mais complexo do que o conteúdo do antigo artigo 331, parágrafo segundo, do CPC de 1973. Realmente, permite uma melhor organização do processo, em busca de um dos princípios do novo CPC que é a simplicidade do procedimento. O juiz, em tal despacho, não terá como elaborar uma decisão padronizada, pois para atender aos itens acima certamente precisará avaliar a petição inicial, a defesa e os documentos. Somente assim poderá ele atender corretamente os preceitos acima.

Agora, inclusive, ele apontará de maneira distinta quais as questões de fatos controversos, indicará os meios de prova para resolver essa controvérsia e também apontará as questões de direito que sejam relevantes para o deslinde da demanda, ou seja, matérias de direito que serão enfrentadas para o deslinde da causa. Certamente, isso tornará mais efetiva e eficiente a instrução probatória.

Mas, para o advogado, os parágrafos que seguem do referido artigo é que são de suma importância, como veremos abaixo.

§ 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

O advogado deverá estar muito mais atento ao despacho de saneamento do feito, pois não poderá discutir nada do que for ali exposto futuramente, pois o parágrafo mencionado torna clara a preclusão lógica decorrente do silêncio da parte. Esse item revela também um dos objetivos do Novo CPC que é a cooperação e a construção colaborativa do procedimento, em busca da melhor solução possível em termos de boa fé, efetividade e celeridade processual. Aqui, por exemplo, o advogado de defesa do processo de conhecimento, caso tenha alegado alguma tese que não tenha sido abarcada no saneamento terá a oportunidade de corrigir este curso, sob pena de preclusão. A responsabilidade do advogado, no meu singelo ponto de vista, aumentou, pois um ato falho aqui pode gerar responsabilidade civil do profissional perante seu cliente caso o mesmo lhe traga a perda da demanda.

§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

Neste segundo parágrafo estamos diante de uma grande inovação em busca de construção de um procedimento por meio colaborativo e por cooperação das partes. Exigirá, obviamente, advogados que tenham confiança, expertise e estejam efetivamente preocupados com um procedimento eficiente e eficaz. Porém, sem dúvidas, permitirá em muitos casos evitar provas inúteis, atos desnecessários, custos desnecessários, inclusive, gasto de tempo do próprio advogado. Talvez este ponto dependa de um amadurecimento do sistema e dos advogados militantes, muito mais do que uma consciência das partes em conflito. Os advogados precisam vestir a camisa de um novo procedimento, e todos sairão ganhando!

§ 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

Aqui, maior novidade ainda, permite-se que o juiz convoque audiência específica para sanear o feito de forma compartilhada, colaborativa e cooperativa. Neste ponto, certamente, um ato processual pode economizar e muito o tempo futuro do processo, afastando pontos sobre os quais a prova não deva recair, ou permitindo acordos parciais do ponto de vista do procedimento, sempre com o objetivo de tornar eficiente e eficaz a ferramenta processual. Logicamente, exigirá e muito advogados bem preparados tecnicamente, pois aqueles que assim estiverem terão maiores chances de alcançar seus objetivos processuais nestes momentos de cooperação. O Enunciado 298 do Fórum Permanente de Processualistas Civis diz que a audiência mencionada acima pode ser marcada mesmo que a causa não seja complexa. O Enunciado 299 aponta ainda que o juiz pode designar tal ato apenas para em conjunto fixar prazos e datas visando a instrução probatória.

§ 4o Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

O prazo pode ser menor. Certamente, entretanto, se fixará sempre nos 15 dias. Veja que o rol não é apresentado 15 dias antes da audiência, mas sim depois da intimação.

§ 5o Na hipótese do § 3o, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.

Uma hipótese diferenciada de apresentação do rol de testemunhas, pois o advogado que for intimado para a audiência que visa o saneamento colaborativo deverá levar para o ato o rol de testemunhas que pretende utilizar como prova. Vejo que, não entregue no momento apontado, haverá preclusão.

§ 6o O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.

§ 7o O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

A regra delimita o número de testemunhas e de qualquer modo, para aumentar ou diminuir o número de testemunhas, o crivo judicial é a palavra final avaliando efetivamente a necessidade de se produzir tal prova em respeito aos limites apontados. O Enunciado 300 do FPPC indica que realmente o juiz poderá ampliar ou restringir o número de testemunhas de acordo com a sua análise sobre o caso.

§ 8o Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o disposto no artigo 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.

O artigo 465 define todos os atos preparatórios das partes para a realização da perícia, com mais detalhes do que estava antes previsto no CPC de 1973 (artigo 421). Aqui, no parágrafo analisado, veja que o juiz deve, de pronto, fixar um calendário, o que, na prática, poderá mesmo agilizar o procedimento, criando-se uma pauta fixa de trabalho que permitirá maior compromisso das partes e dos envolvidos no ato, ou seja, mais efetividade e mais celeridade.

§ 9o As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.

Imagina-se, também, aqui, um controle mais efetivo sobre a pauta. Na Justiça do Trabalho aponta-se como regra no Enunciado 151 do FPPC que as audiências de conciliação devem ser com intervalos de 20 minutos, reservando-se o intervalo de uma hora para instrução ou atos de audiência mais complexa.

DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

No caput do referido artigo em análise, em seu inciso III, encontramos uma regra também muito inovadora e impactante no dia a dia do advogado. Diz a regra que o juiz deverá “definir a distribuição do ônus da prova, observado o artigo 373”.

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Aqui, não impera mais aquela regra fechada de que ao autor cabe a prova dos fatos alegados na inicial e ao réu a prova dos fatos contidos na defesa (impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor). Realmente, agora estamos diante de uma distribuição dinâmica do ônus da prova e esse cenário na prática poderá alterar muito a forma como os advogados deverão atuar nos processos de conhecimento baseados no Novo CPC.

De fato, segundo o artigo mencionado, as regras gerais continuam, contudo, diante da peculiaridade de cada causa o juiz poderá redistribuir o ônus probatório, criando, para aquele processo, de forma fundamentada, uma regra excepcional de ônus probatório, seja nos casos previstos em lei seja mesmo diante da peculiaridade da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos da regra geral ou então à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário por uma das partes em detrimento da outra.

Inclusive, no referido artigo torna-se claro que as próprias partes podem de comum acordo combinar a distribuição do ônus da prova, seja antes ou durante o processo. Neste caso, surge um novo assunto importantíssimo que são os “negócios jurídicos processuais”, assunto que em outra oportunidade nos aprofundaremos.

CONCLUSÃO

O saneamento do feito e a distribuição do ônus probatório no Novo CPC exigirão das partes e, sobretudo, exigirá dos advogados e do juiz, uma dedicação mais apurada, mais atenta e tecnicamente bem preparada. Imagina-se que advogados que não se preocuparem com isso poderão efetivamente prejudicar o cenário processual em detrimento do interesse de seus clientes e, por fim, obviamente, suportarão a sucumbência e, em casos mais graves, até mesmo a responsabilidade civil decorrente da falha técnica processual como tem apontado a jurisprudência dos Tribunais.

 
 


Advocacia Hoje Luis Fernando Rabelo Chacon